I - KONUNUN TAKDİMİ
Usul hukukunun en çok tartışmalı olan konularından biri de gıyapta yargılama müessesesidir. Bu konu hukukçuları, kanun koyucuları ve uygulayıcıları tarih boyunca meşgul etmiş ve tarihin değişik devirlerinde, değişik din ve toplumlarda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bazıları hukuk usulünde sürat ve sadeliği engelleyen bu müessesenin lüzumsuzluğuna dahi inanmışlardır [1]. Buna rağmen çoğu hukukçular, gıyap halinin gaibin iddia veya savunma hakkını sınırladığını gözönüne alarak bu konuda ihtiyatlı davranılmasını uygun görmüşlerdir[2].
Bu müesseseyi hukuk sistemleri de değişik biçimlerde düzenlemişlerdir. Roma hukuku böyle bir müesseseyi asla kabul etmemektedir. Roma hukukunda, davacı, davalıyı mahkemeye getirmek zorundadır. Bu konuda davacıya zor kullanmak yetkisi de tanınmıştır. Kilise hukukunda ise, gıyap müessesesi yoktur. Gelmeyen tarafın celseye getirilmesini sağlamak için bir takım cezalar tertip olunmuştur[3]. Modern hukuk sistemleri denilebilir ki tüm olarak gıyap müessesesini benimsemişlerdir. Ancak gıyabın sonuçlarını ağır veya hafif şartlara bağlamak hususunda değişik sistemler ortaya çıkmıştır, örneğin Türk Usul Kanunu’nun sistemi, ortalama bir yol tutmuş bulunmaktadır. Yani kanun koyucumuz, en dikkatli davranan bir tarafın bile tayin olunan bir celsede bulunamayacağı ihtimaline binaen, bu durumun hemen gıyabın hukukî sonuçlarını meydana getirmesine imkân vermemiş ve bunu bazı şartlara bağlamıştır[4].
Bilindiği gibi İslam hukuku ve dolayısıyla Osmanlı hukuku da, orijinal bir hukuk sistemidir. Özellikle Türk Hukuk tarihi açısından, bu hukuk sisteminin, gıyap müessesesini nasıl düzenlediğini incelemek ve araştırmak yararlı ve ilginçtir. Gıyap müessesesi İslam hukukundaki değişik mezhepler açısından farklı şekillerde kabul ve izah edilmiştir. Osmanlı hukuku ise her konuda olduğu gibi bu konuda da, İslam hukukunun Hanefi ekolüne ait görüşleri aynen benimsemiş bulunmaktadır. Tanzimat hareketi gıyap müessesesinde ancak son zamanlara doğru etkisini göstermiştir. Kanunlaştırma hareketlerinin sözkonusu etkilerini ilk olarak 1330/1331 tarihli Nizamname’de ve daha sonra ise 1333/1336 tarihli Usul-i Mahkeme- i Şer’iye Kararnamesinde görmek mümkündür[5].
İşte makalemizin konusunu, tarihi kadar kendisi de orijinal olan “İslam ve Osmanlı hukukunda gıyapta yargılama müessesesi” teşkil edecektir. Biz tarihî gelişmeyi takip ederek, önce gıyap müessesesinin münakaşasını; sonra Osmanlı’nın son zamanlarına doğru kabul görmeye başlayan Şafiî, Maliki ve Hanbelî ekollerinin görüşlerini; bunu müteakiben Hanefi ekolünün görüşünü ve en son olarak da 1330’lardan sonra kabul edilen gıyabî yargılama usulünü incelemeye çalışacağız.
II-GENEL OLARAK GIYAP
A) Tarifi
Mahkemenin hukukî bir anlaşmazlığı çözmesi ve karar vermesi için duruşma yapması ve taraflara duruşmada hazır bulunma imkânı vermesi gerekir. Bu sebeple hâkim, taraflara duruşmada hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için fırsat vermeli, tarafları usulüne uygun biçimde duruşmaya davet etmelidir. Dava rü’yet edilirken, şahitler dinlenirken ve karar verilirken tarafların, vekillerinin, velilerinin, vasilerinin veya vakıf mütevelli hey’etinin hazır olması davanın şartlarındandır[6]. Zira taraflar mevcut olmazsa, davalının davacının iddiasını ikrar veya inkâr edeceği bilinemez[7]. Buraya kadar anlatılanlar normal yargılamada sözkonusu olan şeylerdir. Acaba, taraflar kendilerine tanınan bu imkânı kullanmaz ve duruşmaya gelmez ise, yahut inatla duruşmaya gelmekten kaçarsa veya duruşmaya gelemeyecek kadar uzakta bulunursa, yani şer’an gâib sayılan bir kimse olursa durum ne olacaktır? İşte gıyap müessesesi bu soruya cevap vermek için düzenlenmiştir. Bu sebeple gıyapta yargılamayı, kendisine usulüne uygun olarak davetiye gönderildiği halde, kasden mahkemeye gelmekten davalı imtina ettiğinden veya davalı gâib olduğundan dolayı, karşı hasım (davalı) olmadan onun gıyabında yapılan yargılama olarak tanımlayabiliriz. İslam hukukçuları buna hükm-i gıyabî, hükm alel-gâib veya kaza alel-gâib demektedir.
İslam hukukunda gıyabî yargılama müessesesi geniş kapsamlı olarak ele alınmıştır. “Gaib aleyhine hüküm” tabiriyle, duruşmadan kasden kaçan ve davet edildiği halde gelmeyen davalılar kasdedildiği gibi, gâib olduğundan yani yargılamanın yapıldığı yere gelemeyecek kadar uzakta bulunan veya nerede olduğu bilinmeyen gâib davalılar da kasdedilmektedir. Bu nokta mutlaka gözönünde bulundurulmalıdır[8].
İşte bu geniş anlamda gâib aleyhinde veya lehinde gıyabında yargılama yapmak câiz midir? Değil midir? Câizse şartları nelerdir? Bu konuda İslam hukukçuları ihtilafa düşmüşlerdir.
B - Leh ve Aleyhdeki Görüşler
önce aleyhinde veya lehinde hüküm verilecek gâibi tanıyalım: Duruşmaya gelmeyen davalı, ya yargılamanın yapıldığı yerden gâibdir veya yargılamanın yapıldığı yerde bulunduğu halde ortada görünmediğinden gâibdir yahut da ortada görünmekte, ancak duruşmaya kasden gelmemekte ve saklanmakta olduğundan gâibdir[9]. Acaba bu üç durumda da gâib aleyhine (veya lehine) hüküm vermek câiz midir?
a) Lehdeki Görüş Ve Gerekçeleri
Şafiî, Maliki ve Hanbelî mezhebi hukukçularının çoğunluğuna göre, gâib aleyhine hüküm vermek ve gıyabî yargılama yapmak câizdir. Zahirîlere göre de, hazır olan hasım aleyhine hüküm verilebildiği gibi gâib aleyhine de hüküm verilebilir. Gıyapta yargılamanın lehinde olan bu hukukçular bazı ayrıntılarda ayrı ayrı görüş serdetmişlerdir. Bu normaldir. Şafiî hukukçular, yargılamanın yapıldığı şehirde olmayan veya şehirde olup da gizlenen gâibler aleyhine hüküm verilmesinin kayıtsız şartsız câiz olduğunu kabul etmektedirler. İmam Malik’in ve Ahmed b. Hanbel’in de görüşü aynıdır. Ancak gizlenmiş olmayıp da evinde oturan ve memuriyeti veya işi başında vazife ifa eden ve duruşmadan kaçınan hasımlar aleyhinde, gıyabî muhakemenin yapılıp yapılmayacağı konusunda iki görüş nakledilmektedir. Birincisi, mahkemeye celbi mümkün değilse caizdir. Tercih edilen görüş de budur. İmam Mâlik de ayni kanaatedir[10].
Bütün bu zikrettiğimiz hukukçular, belli şartlarla, gâib, aleyhine hüküm vermenin caiz olduğunu kabullenmekte ve gıyabın sonuçlarını bir defalık bulunmamaya bağlamakta sakınca görmemektedirler. Ancak hemen belirtelim ki gıyapta yargılamanın şartları, normal yargılamadan daha titiz tesbit edilmiş ve davalının hakkı zayi edilmemek için itiraz yolu daima açık tutulmuştur. Davacının delilleri cerhedilir ve çürütülürse, isiıirdaı davası hakkı tanınmıştır[11].
Bu görüşün gerekçeleri ise şunlardır:
aa) Usul hukukunda sadelik ve sür’atin temini ve hakların zayi edilmemesinin tek çaresi gıyapta da yargılamanın kabulü ve yargılamanın kesinlikle tehir edilmemesidir. Zira tarafların gizlenmesi, duruşmaya gelmemesi, karşı tarafın hakkının zayi olmasına ve adaletin gecikmesine neden olmaktadır[12].
bb) Hüküm delile göre verilir. Yani mahkeme kararının asıl gerekçesi delildir. Hâkini indinde hak beyyine (delil) ile sabit olmuş ise, artık karşı hasım yok diye yargılamayı geciktirmek haksızlıktır. Yargılamanın ruhuna aykırıdır. Hz. Peygamber “Beyyine külfeti davacıya ve yemin de iddiayı inkâr edenedir.” buyurmuş ve davalının huzurunu şart koşmamıştır. Davacı, ikna edici delilini getirmişse, artık davalının da huzurunu şart koşmak Hz. Peygamber’in aramadığı şartı aramak demektir[13].
cc) İslam hukukunun aslî ve talî kaynaklarında gıyapta yargılamanın düzenlendiği bir gerçektir. Hz. Peygamber, Ebu Süfyan’ın, karısı Hind ve çocuklarının nafakasını kısmasından dolayı, Hind’in kendisine müracaat etmesi üzerine, gıyapta yargılama yaparak kararı şu şekilde vermiştir; “O’nun malından sana ve çocuklarına yetecek kadarını örf ve adetlerin elverdiği ölçüde al.” Bu ifade bir fetva değil, kazaî bir karardır. Hz. Ömer ve Osman da gâib aleyhine hüküm vermişler ve Sahabeden kimse bunlara karşı çıkmamıştır. Gâib aleyhindeki delilerin dinlenebileceğinde hepsi müttefiktirler[14]. Hz. Ömer’in şu sözü konuyu daha da aydınlatmaktadır: “Kimin borcu varsa yarın bize gelsin, ödeyeceğine söz versin. Aksi takdirde malını satar ve alacaklıları arasında taksim ederiz.” Yani gıyapta yargılamasını yaparaz [14a].
dd) En önemlisi de, gıyabî yargılamada davalının da iddia ve savunma hakları tamamen inkâr edilmemesidir. Her an delilin çürüklüğü, sahteliği ve hakkın eda edildiği defini ileri sürebilir. Bununla verilen hükmü iptal etme imkânına sahiptir. Ayrıca hüküm kesinleşse bile, hükmü iptal edecek delil ileri sürebilir. O halde gıyabî yargılamanın, davalının iddia ve savunma hakkını zedeleyici mahzuru da ortadan kalkmış olur[15].
b) Aleyhdeki Görüş Ve Gerekçeleri
Başta Hanefi hukukçularının çoğunluğu olmak üzere, İbn-i Şübrüme ve Malikî’lerden İbn Macişûn gibi bazı hukukçular ise gıyapta yargılama müessesesini temelden kabul etmemektedirler. Bunlar gıyapta yargılamanın ancak istisnaî durumlarda ve zor şartlarla yapılabileceğini savunmaktadırlar[16]. Bu hukukçulara göre tarafların duruşmada hazır bulunmaları dava şartlarındandır. Bu şart tahakkuk etmediği takdirde dava batıldır. Duruşma esnasında da hüküm verilirken de bu şartın tahakkuku davanın geçerliliği için lazımdır[17]. Gâibin yargılamanın yapıldığı şehirde olduğu halde mahkemede duruşmaya gelmemiş olması ve yargılamanın yapıldığı şehirde de bulunmaması hükme tesir etmez. Zira ileride görüleceği üzere tarafların kendileri, vekilleri, velileri, vasileri ve vakfın mütevellisi bulunmadıkça gâib aleyhine asla hüküm verilemez. Bunun tek istisnası hasm-ı mütevâri için vekil-i musahhar tayin edilmesi halidir. İlerde bu müessesenin ne olduğunu göreceğiz[18]. Bu görüşün gerekçeleri ise şunlardır:
aa) İslam hukukunun aslî kaynaklarından olan hadis, gıyapta yargılamanın, davalının iddia ve savunma hakkını sınırladığını ve en dikkatli bir insanın dahi bir celseye gelememe özrünün bulunabileceğini, savunmasız karar vermenin ise adalet ilkesine ters düşeceğini ifade etmektedir. Hz. Peygamber Hz. Ali’yi Yemen’e kadî olarak tayin edip gönderirken şöyle buyurmuştur: “Diğer hasmın savunmasını dinlemedikçe taraflardan birinin lehine hüküm verme. Zira diğer tarafın savunmasın dinlediğinde nasıl hüküm edileceğini o zaman daha iyi takdir edersin.” Diğer bir varyantında da “Bir tarafı dinlediğin gibi, diğer tarafı da dinle. Zira bu durum, hakkın ortaya çıkması için daha elverişli olur.” [19] Yani diğer taraf ikrar ederse, ikrarı ile ve ispat ederse isbatı ile hükmedileceği ortaya çıkar[ 20].
bb) Bilindiği gibi mahkemenin vereceği karar hukuki anlaşmazlığı ortadan kaldırmak içindir. Duruşmada diğer taraf bulunmayınca dava konusu şeyi inkkâr edeceği bilinmeyeceğinden anlaşmazlığın olup olmadığı belli değildir. O halde karşı taraf hazır olmadan anlaşmazlığı ortadan kaldıran karar sözkonusu olamaz. Karşı hasım mahkemede hazır olmayınca ikrar ve inkâr muhtemel olup ihtimalli durumlar üzerine hüküm bina edilemez. Zira inkâr ve ikrar halleri ayrı ayrı hukukî sonuçlar doğurur[21].
cc) Gâib aleyhine hüküm verilebilir diyen hukukçuların gerekçeleri tutarsızdır. Zira beyyine külfetini davacıya, yemini inkâr edene yükleyen hadis, hasmın hazır veya gâib olacağına değinmiyor. Ebu Süfyan ve Hind arasındaki nafaka davasında ise Hz. Peygamber Ebu Süfyan’m nafaka ile mükellef olduğunu zaten bilmektedir. Delil ikamesi sözkonusu değildir. Bu olayda, gıyapta yargılamayı kabul eden hukukçular için dayanak noktası bulunmamaktadır[ 22].
c) Sonuç
Gıyabî yargılamayı her halükârda kabul eden hukukçular, davalıyı gözetmek amacıyla gıyabî muhakemenin şartlarını ağır tutmuşlardır. Bunun yanında gıyabî yargılamanın tamamen aleyhinde olan hukukçular ise, özellikle son zamanlara doğru bunu istisnaî de olsa kabule mecbur olmuşlardır. Lehdeki hukukçuların gerekçeleri cidden tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Aynı gerekçelerle aleyhdeki hukukçular da zaruret hallerinde gıyabî yargılamanın câiz olacağına fetva vermişlerdir[23]. “Hâkim, yalan ve hile olmadığına eldeki delillerle kesin kanaat getirdiği takdirde gâibin leh ve aleyhinde karar verebileceği gibi müftü de fetva vermelidir. Bu, adaletin gecikmesindeki sakıncaları önlemek ve zaruretleri defetmek için şarttır. Ayrıca davacının hakları da zayi olmaktan kurtulacaktır. En önemlisi de gıyabî yargılama konusu ictihadî bir konudur. Üç mezhep imamı bu müesseseyi kabul etmektedir. Hanefi mezhebinin imamlarından ise kabulü ve reddi şeklinde iki nakil mevcuttur. O halde, gâib için haklarını koruyacak bir vekil tayin edilerek yargılamanın yapılması gerekir.” [24]Büyük hukukçu Ali Haydar da, daha değişik bir şekilde aynı kanaati paylaşmaktadır[25].
Gıyap müessesesinin münakaşasını ve gerekçelerini kısaca özetledikten sonra, şimdi de bu müesseseyi kabul eden ve etmeyenlerin görüşlerine göre tetkik edecek, daha sonra da Tanzimatı takibeden gelişmeleri ve son halini arzetmeye çalışacağız.
III. ŞAFİÎ, MALİKİ VE HANBELÎ HUKUKÇULARINA
GÖRE GIYAP MÜESSESESİ
A) Genel Olarak
Daha önce belirttiğimiz gibi bu üç mezhebe mensup hukukçuların çoğunluğu, gıyap müessesesini tereddütsüz kabul etmektedirler. Bunlar celseleri geciktirerek adaletin geciktirilmesine karşıdırlar. Taraflardan birinin duruşmaya gelmemesi yargılamanın kaderini değiştirmez. Ancak bu yargılamada normalden daha titiz bazı şartlar aranır. Hanefi hukukçuların çoğunluğu son zamanlara doğru bu görüşe uygun olarak fetva verdiklerinden[26] ve Osmanlının son zamanlarında bu konuda yapılan düzenlemeler de bu görüşü esas aldığından [27] ,bu görüşün ayrıntılı yönlerini incelemek yerinde olacaktır.
Gıyap müessesesini celse tehirine gerek görmeden kabul eden bu hukukçular, gıyapta yargılamanın yapılması için bazı şartlar ileri sürmüşlerdir.
B) Gıyabî Yargılamanın Şartları
Bir taraf hakkında yargılamanın gıyapta, yani o tarafın yokluğunda yapılabilmesi için aranan bu şartlar, günümüz hukukundakine pek benzememektedir. Zira burada gâibden kasıt her çeşit gâibdir. Günümüz hukukunda ise gıyapta yargılamada sözkonusu olan gâib, davet edildiği halde duruşmaya gelmeyen veya gelip de cevaptan kaçınan şahıstır[28]. Bu noktayı gözden kaçırmamak gerekir. Günümüz hukukundaki şartlara benzer şartlar Hanefî hukukçular tarafından ileri sürülmüştür. Gıyabı her halükârda caiz gören hukukçulara, özellikle Şafiî hukukçulara göre, gıyapta yargılamanın şartlarını dört gurupta toplamak mümkündür:
a) Davayı ilgilendiren şartlar
Gıyapta yargılamanın yapılabilmesi için davanın konusu açık bir şekilde bilinmelidir. Yani dava konusu şeyin cinsi ve miktarı belirtilmelidir[29].
Karşı taraf celseye gelmiş olmalı ve açıkça yargılamaya devam edilmesini talep etmelidir. Talep etmediği takdirde dava dosyası işlemden kaldırılır. Sadece, filan şahsın üzerinde benim şu kadar hakkım vardır demesi yeterli değildir[30].
Davacı iddiasını kesin delil (beyyine) ile ispat etmelidir. Ayrıca davalının kendi hakkını inkâr ettiğini iddia etmelidir. Bu hakkının da kendisine teslim anı geldiğini ve hakkını talep ettiğini belirtmelidir. Örneğin bu hak müeccel bir alacak ise vadesi gelmiş olmalıdır. Eğer davacı, davalının kendi iddiasını ikrar ve itiraf ettiğini söylerse, artık davası dinlenmez. "Korkuyorum ki ilerde inkâr eder” korkusuna da iltifat edilmez. Davacı, davalının kendi iddiasını ikrar veya inkâr ettiğinden bahis açmaz ise durum ne olacaktır? Bu konuda iki görüş mevcuttur. Tercih edileni, gıyapta yargılamaya devam edilmesi yolundadır. Yine tercih edilen görüşe göre, yargılamanın yapılması için davalı namına hâkim tarafından bir vekil (vekil-i musahhar) tayin edilmesine de gerek yoktur. Bazıları, böyle bir vekilin tayini fena olmaz demişlerdir[31].
b) Davacıyı İlgilendiren Şartlar
Hâkim davacıya, davalıyı ibra etmediğine, alacağını istifa eylemediğine ve karşılığında bir şey almadığına dâir yemin teklif edecektir. Kısaca davacı, davalıda hakkı olduğunu yeminle teyit etmelidir. Yemin, kararın verilmesi için şarttır. Eğer davada aleyhine hüküm verilecek olan şahıs küçük, akıl hastası veya ölmüş birisi ise yemin mutlaka ettirilmelidir. Bunların dışında, birisinin aleyhine gıyapta hüküm verilmesinde ise, yemin mutlak bir şart olduğu; davalının hakkını korumak için ihtiyatî bir tedbir olduğu ve de sadece hoş karşılanabilecek bir muamele olduğu yolunda üç görüş mevcuttur [31a].
Davacının getirdiği şahitlerin doğru söylediklerini ispat için davacıya veya şahitlere yemin teklif edilmez. Ayrıca davacının davasını kendi adına vekili yürütüyor ve duruşmaya da vekili gelmiş olursa, gâib aleyhine yargılamanın yapılmasını müvekkili namına isteyen vekile de yemin teklif edilmez. Vekilin gösterdiği deliller muvacehesinde hâkim davalı aleyhine karar verdikten sonra, davalı, davacının vekiline karşı gâib olan müvekkilinin kendisini ibra ettiği defini ileri sürse, bu defi kabul edilmez. İbrayı ayrıca isbat etmesi gerekir[31b].
Şafiî’ler, gıyabî yargılamada şart olan bu yemine “yemin-i istizhâr”, Malikî’ler ise “yemin-i kaza” ve “yemin-i istibrâ” demektedirler[32].
c) Karara Engel Bir Durum Varsa Davanın Gâibin Bulunduğu Yer Hâkimine înha Edilmesi
Gıyapta yargılama yapan ve davacı lehine karar veren hâkim, davalının mevcut malları varsa onlardan davacının talebini karşılar. Ama davalının hâkim’in yargı çevresi içinde herhangi bir malı yoksa veya gâib hâkim’in yargı çevresi dahilinde değilse, davayı kendi yürütemez. Davacının isteği üzerine keyfiyeti, gâibin bulunduğu yer hâkimine bildirir. Eğer henüz karar vermemişse, yaptığı tahkikatı ve dosyayı olduğu gibi gönderir. Kendisi karar vermişse, kararını infaz etmesi için, gâibin bulunduğu yerdeki hâkimi durumdan haberdar eder (inha eder).[33]
İnha’dan kasıt şudur: Yaptığı tahkikatı veya verdiği kararı iki şahit huzurunda tutanağa geçirir. Gâibin bulunduğu yer hâkimine davalının kimliğini ve lüzumlu bilgileri resmî mühürlü bir yazı ile bildirir. Davalı, bahsedilen şahsın kendisi olmadığını ileri sürerse, ispat külfeti davacıya aittir.İşte tahkikat veya kararın inhasından kasıt budur[ 34].
d) Müddeâbihe Ait Şartlar (Mahkûmunbihin Gaybeti)
Davacının iddia ettiği müddeâbih, hâkimin bulunduğu beldeden başka bir yerde bulunursa, meselenin üzerinde titizlikle durulmalıdır: Müddeâbih gayr-i menkul veya alacak gibi sınırı ve miktarı ile tanıtılabilinecek cinsten bir şeyse mesele yoktur. Sınır ve miktarı kesinkes belirlenir. Sınırı ve miktarı ile belirtilebilmesi güç olan, cins ve vasıf değişikliği bulunan ticaret eşyası, tekstil ürünleri gibi şeyler olursa durum ne olacaktır? Kıymetleri takdir edilmelidir veya hâkim kararı vermeyip, karar vermeyi müddeâbihin bulunduğu yer hâkimine bırakmalıdır, özetle belirtmek gerekirse, böyle durumlarda, ihtilafa ve anlaşmazlıklara yol açmayacak şekilde, en kısa, en açık ve en kesin bir biçimde müddeâbih tarif edilecektir. Bu tarif elbetteki müddeâbihin cinsine, vasfına ve çeşidine göre değişik olacaktır[35].
e) Davalıya Ait Şartlar
Aleyhinde tahkikat ve yargılama yapılacak olan gâib, sefer mesâfesinden daha uzak bir yerde bulunmalıdır. Sefer mesafesi, üç günlük (onsekiz saatlik) mesafedir. Bunu, sabah erkenden gidilip de geceye kadar dönülemeyen mesafe diye de tanımlamak mümkündür. Bu mesafeden daha yakında bulunanlar, gâib sayılmaz ve dolayısıyla aleyhinde veya lehinde gıyabî yargılama yapılamaz[36]. îmam Malik'egöre ise, bir şahsın gâibliği ya yakın veya uzak veya orta olur. Uzak olan, Medine’ye nazaran Afrika kıtası gibidir ki bu durumda gâib aleyhine her konuda hükmedilebilir. Müddeâbihin alacak, menkul veya gayrimenkul bir mal olması farketmez. On günlük bir mesafede ve yol tehlikesi olduğu takdirde iki günlük mesafede bulunmak da orta bir gâibliktir. Bu durumda gayrimenkul davalarının dışındaki davalarda gıyapta yargılama yapılabilir. Bir günlük mesafede bulunmak ise yakın gâiblik halidir. Bu durumda hâkim gâibi davet eder; davet mutlaka yapılmalıdır. Bu gâib, delillerin değerlendirilmesi, tezkiyenin icrası ve karar verilmesi konularında hazır mesabesindedir. Ancak davalı, davayı yeniden rü’yet ettirebilme hakkına sahiptir[37].
Davalı, zikredilen sefer mesafesinden daha yakın bir yerde ise veya yargılamanın yapılacağı şehirde ikamet ediyorsa, aslında, duruşmaya gelmedikçe yargılamanın yapılması doğru değildir. Ancak duruşmaya davet edildiği halde gizlenir ve duruşmadan kaçarsa yahut davalıyı mahkemeye celbetmek mümkün olmazsa, doğru olan görüşe göre, gıyapta yargılamanın yapılması gerekir. Davalının cebirle ve kuvvetle duruşmaya gelmek istememesi de, gıyabî yargılama için yeterli bir sebeptir [38].
Eğer davalı, haklı bir neden (özür) olmaksızın duruşmaya gelmekten imtina ederse, hâkim devlet kuvvetlerinin yardımıyla onu getirmeye çalışır. Hatta uygun görürse, davalıyı bu imtinaından dolayı, tazir cezası ile cezalandırır[39] .
C) Hükümleri (Sonuçları)
Yukarıda şartlarını saydığımız gıyabî yargılamanın hükümleri, Hanefi mezhebinin kabul ettiği gıyap müessesesinin hükümlerinden pek farklı değildir. Bu nedenle, ayrıntılı izahı oraya bırakarak, burada bazılarına kısaca işaret edeceğiz.
- Şartları tahakkuk edince hâkim gıyapta yargılamayı icra eder ve kararı verebilir. Ancak hasm-ı mütevârî halinde yani karşı taraf yapılan davete rağmen yargılamanın yapıldığı yerde ikamet ettiği halde duruşmaya gelmediği takdirde, hâkim ikametgâhına üç gün haber gönderir. Evini mühürleyebilir. Gece evine baskın yapması bazı hukukçular tarafından hoş karşılanmamıştır. Zira, bu mesken dokunulmazlığı esasına zıddır. Bütün bu ikazlara rağmen gelmezse delilleri değerlendirerek kararını verir. Karar böylece kesinleşmiş olur[40].
- Gıyabî yargılama kararı her ne kadar kesinleşmişse ve hatta infaz edilse bile, davalı verilen kararı iptal ettirme hakkına sahiptir. Yeter ki kararın dayanak noktasını teşkil eden delilleri çürütebilsin veya borcunun ibra, havale veya ifa edildiğini defi olarak ileri sürüp defini savunabilsin. Bu konuda belirli bir süre zikredildiğine şahit olmadık[41].
Şimdi de Hanefi hukukçularına göre gıyap müessesesini görelim.
IV - HANEFÎ HUKUKÇULARINA GÖRE GIYAP MÜESSESESİ
A) Genel Olarak
Daha önce de belirttiğimiz gibi, prensip olarak Hanefi hukukçular, gâib aleyhine (ve de lehine) hüküm vermenin yani gıyabî yargılama müessesesinin caiz olmadığı görüşündedirler[42]. Zira bu hukukçular, tarafların duruşmada hazır bulunmalarını dava şartlarından kabul etmektedirler [43]. Bu genel bir prensip olmakla beraber, hasmın zorla da olsa mahkemeye getirilmesi mümkün olmadığı takdirde, davacının hakkının zayi olmaması, adaletin gecikmemesi, hakların gözetilmesi amacıyla gıyapta yargılamanın yapılması ve gıyapta hüküm verilmesi bir zaruret haline gelmiştir. Fakat sadece hasım-ı mütevârî yani duruşmaya davet edildiği halde duruşmaya gelmeyen kaçak hasım aleyhinde gıyabî hüküm verilmesinin caiz olduğuna fetva verilmiştir[44]. Bu gıyabî yargılamanın yolu da, kaçak hasım (hasm-ı mütevârî) adına duruşmaya katılmak üzere bir vekil-i musahhar tayini ve bu vekilin davalı adına davayı yürütmesidir45.
İşte biz makalemizin bu kısmında, 1330 yıllarına kadar altıyüz seneye yakın Osmanlı hukukçuları tarafından da kabul ve tatbik edilen, vekil-i musahhar tayin edilerek gıyabî yargılama yapmak sistemini kısaca ama yakından görmeye çalışacağız.
B) Şartları
Vekil-i musahhar tayin ederek, davalı hakkında tahkikat ve yargılamanın gıyapta yapılabilmesi için, Hanefi hukukçular tarafından aranan şartlar, günümüz hukukuyla birçok yönlerden benzerlik arzetmektedir. Bu şartlar gerçekleşmedikçe gâib aleyhinde yargılama yapılamaz ve karar verilemez. Bu şartlar şunlardır[46]:
Gıyapta hüküm verilebilmesi için, davacının duruşmaya gelmiş olması şarttır. Ayrıca gıyapta yargılamanın yapılması için, davacının tahkikata devam edilmesini ve gıyap kararı verilmesini talep etmesi gerekir. Mahkeme, talep olmadan re’sen gıyap kararı veremez. Mecelle’nin “müddeînin talep ve istidası üzerine” ifadesi[47] bu şartı anlatmaktadır. Davacının duruşmaya bizzat kendisinin gelmesi ile vekilini veya kanunî temsilcisini göndermesi arasında fark yoktur[48].
a) Davalının Duruşmaya Davet Edilmesi
Gıyapta yargılamanın yapılabilmesi için davalının duruşmaya usulüne uygun olarak davet edilmesi gerekir[49]. Usulüne uygun olarak davet edilme şekilleri tarihin akışı içinde çeşitli şekillerde olmuştur.
aa) Davet Usulleri
Davalının duruşmaya davet usulü ilk devirlerde şu şekildeydi: Davacı, davalının duruşmaya gelmesini talep eder, icabederse duruşmadan imtina ettiğini hâkime bildirir, hâkim de davacıya kendi özel mührünü verir ve şifahî olarak davalıyı davet etmesini isterdi. Hâkimin “Git, davalıya mührümü göster, onu davet et, gelmezse durumu şahitle teyit eyle” emri üzerine, davacı bu şifahî tebliği davalıya aynen yapardı. Bunun üzerine davalı, hâkimin şifahî tebligatını red ve hâkim huzuruna gelmekten imtina ettiğinde, davacı bu red ve imtinaı şahitle pekiştirirdi. Davalı sükût edip ne red ve ne de icabet ederse yahut icabet edeceğini söz verdiği halde gelmezse mütemerrid olmuş olurdu. Bu şekilde üç gün davet edilmesi gerektiğini fıkıh kitapları açıklamaktadırlar[50].
Daha sonraları, davacı yerine, hâkim, mahkeme mübaşirini göndermeye başlamıştır. Hâkimin gönderdiği mahkeme mübaşirine muhzır denirdi. Muhzır, hâkimin davetini önceleri yine şifahî olarak yapardı [51].
Hâkim, davalının mahkemeye getirilmesi (ihzarı) hususunda devlet kuvvetlerinden de yardım talep edebilir. Cebren duruşmaya getirtebilir. Davalının temerrüdünden dolayı onu tazir cezası ile cezalandırabilir. Duruşmaya gelmekten kaçman davalı, (bu konuda tam ihtiyatla hareket etmek şartıyla) hâkim tarafından hapse de atılabilir[ 52].
İlk zamanlarda, davacı, davalının evinde olduğu halde, duruşmaya gelmediğini iddia eder ve bu iddiasını iki şahitle ispat eylerse, mahkemeden davalının evini mühürlemesini de isteyebilirdi. Ancak bu mühürleme işi için, hâkimin üç gün davalının evine muhzırını göndermesi ve günde üç defa kapısının önünde yüksek sesle davalının davet edilmesi gerekirdi. Üç günlük süre davalı için verilen bir mühlettir. Davalının evinin mühürlenmesi, davalının gizlenme ve duruşmadan kaçma suçunun bir cezasıdır. Kapının mühürlenmesi de bir cezadır. Zira evi ona bir hapis yapılmış olur. Ancak hâkim ev mühürleme cezası verirken çok dikkatli karar vermesi gerekir[53].
Osmanlı hukukunda ve özellikle Mecelle’de bu usul, daha modern bir şekle dönüşmüştür. Davalı, mahkemeye gelmekten ve vekil göndermekten kaçınır ve gizlenirse ve zorla da mahkemeye celbi mümkün olmazsa, hasm-ı mütevârî yani kaçak ve gizli hasım durumuna düşer. Bunun üzerine, davacının talebiyle, davalının mahkemeye geleceği günü, davacının kimliğini bildiren mahkemeye mahsus olan davet varakası ayrı ayn günlerde üç defa kendisine gönderilir. Davet varakasının hâkim tarafından gönderildiği davalıya tefhim ve mahkemeye davet edilir[54].
Bu davet varakası üç defa davalıya gönderilir ve her defasında gelmediği takdirde kendisine bir vekil tayin olunarak duruşmaya devam edileceği ihtar edilir. Üç defa gönderilecek davet varakasını, gün aşırı göndermek câiz olduğu gibi iki veya üç günde bir göndermek dahi caizdir. Osmanlı devrinde yazılan davet varakasının bir suretini örnek olsun diye aşağıya alıyoruz:
“Yıldırım Mahallesinde 124. Sokakda 83 Nolu evde ikamet eden ve filan işle meşgul olan Osman Efendiye;
Süleyman oğlu Ahmed tarafından bu mahkemede aleyhinizde on altın alacak iddiasıyla bir istida verilmiş ve mahkemeye gelmenizi talep eylemiş ve
muhakeme için filan gün filan saat tayin edilmiş olduğundan o gün mezkûr saatte mahkemeye bizzat gelmeniz yahut vekil göndermeniz ihtar ve aksi halde tarafınızdan bir vekil-i musahhar tayiniyle gıyabınızda muhakeme icra edilerek sübutu halinde aleyhinize hükmolunacağı birinci veya ikinci yahut üçüncü defa olmak üzere ihtar olunur.[55]
bb) Üç Defa Davet Varakası Gönderilmesi Adaleti Geciktirir
Bilindiği gibi adaletin gecikmesi en büyük adaletsizliktir. Bu sebeple üç defa davet varakası gönderilmesi usulünün, bu noktadan zorluklara yol açtığı ve zaten Hanefi hukukçularının izahlarına da tam uymadığı ileri sürülerek, Mecelle’nin 1834. maddesi tenkit edilmiştir. Daha önceki ilk devirlerdeki davet usulündeki üç günlük mühlet süresine[56] dayanılarak üç davetiye varakasının düzenlenmesini kabul etmek doğru değildir. Zira üç defa tekrar edilmek hususu bazı meselelerde ihtiyata binaen tercih edilmiştir[57]. Davetiye varakasının üç defa tebliği de bu kabilden olduğu takdirde bir defa ile yetinmekle şer’î bir mahzur olmayacaktır. Bilakis kolaylıklara ve adaletin sür’atle işlemesine sebep olacaktır. Ayrıca hâkim, gâib olup vekili dahi bulunmayan davalının aleyhine, delilleri değerlendirdikten sonra karar verirse, aynen Şafiî, Hanbelî ve hukukçuların dediği gibi, Hanefi hukukçulardan da Serahsî ve Şeyhülislam Haherzâde’nin görüşlerine göre, bu karar geçerli olur. Bütün bu izahlardan maksat, yalnız bir defa davet varakasının tebliğinden sonra gıyabî yargılamanın icrası ve kararın verilmesi caiz ise, Mecelle’nin 1834. maddesinin de bu görüş doğrultusunda tadilinin halka çok kolaylıklar getireceğini anlatmaktır[58].
Üç defa davet usulünün bu çeşit tenkitlere maruz kalması devam etmiş, sonunda Osmanlı kanun koyucusu yapılan bu tenkitleri kamu yararına uygun bularak:, tenkitler doğrultusunda bir hukukî düzenleme yapmıştır. Gerçekten 17 Cemâziyelülâ 1332/31 Mart 1330 tarihli Nizamname ile Şer’î mahkemelerde birden ziyade davetiye tebliği ve gıyabî yargılamada vekîl-i musahhar tayini usulü ilga edilmiştir[59].
cc) Davet Masrafları Mütemerrid Davalıya Aittir.
Davalıyı mahkemeye çağıran muhzıra münasip bir ücret verilmelidir. Ayrıca davet için bazı masraflar yapılacaktır. Muhzırın ücreti ve benzeri davet masraflarının kime yükleneceği, İslam hukukçuları (fukaha) arasında tartışmalı bir konudur. Bir gurup hukuçuya göre bu masraflar, devlet hâzinesi (beytülmal) tarafından karşılanmalıdır. Bir kısmı ise, bu masrafların davacıya yüklenmesine taraftardırlar. Fakat fetva kendisine göre verilen üçüncü bir görüşe göre ise, bütün davet masrafları mütümerrid davalının üzerinedir. Zira bu masrafların doğmasına onun temerrüdü sebep olmuştur[60]. Osmanlı Şeyhülislamlerı bu görüşe göre fetva vermişlerdir[61].
Davalının temerrüdü şu şekilde anlaşılır: Hâkim davalıya başlangıçta muhzır göndererek mahkemeye davet eder. Bunun ücretini davacının vermesi gerekir. Davalı mahkemeye gelmekten temerrüd ve imtina ettiğinde bu temerrüdüne şahit getirilir. Hâkim bundan sonra bir defa daha (veya iki defa) muhzır gönderdiğinde bu İkincisi davalının temerrüdü üzerine olacağından istihsan deliline dayanılarak davalıyı bu davranışından dolayı cezalandırmak için, muhzırın ücretini davalı vermek mecburiyetinde kalır[62].
Sözkonusu bu ücret, mübâşirin (muhzırın) gideceği mesafeye göre değişir. Yani davalı mahkemenin bulunduğu şehrin içinde olduğu takdirde mübâşirin alacağı ücret, şehrin dışında ikamet ettiği halde alacağı ücretten az olmalıdır[63].
b) Davalının Duruşmaya Gelmemesi Veya Getirilememesi
Usulüne uygun bir şekilde davet edildiği halde, duruşmaya gelmeyen davalının duruşmaya gelmemiş sayılması ve gıyabında yargılamanın yapılabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:
aa) Meşru Ma’zerctinİn Bulunmaması
Davalının gelmemiş sayılması için meşru ma’zeretinin bulunmaması gerekir. Meşru ma’zereti olduğu takdirde duruşmaya gelmemiş sayılmaz. Davalı, kendiliğinden yaya olarak veya başka bir şekilde mahkemeye geldiğinde, hastalığının şiddetlenmesine ve artmasına sebep olacak derecede hasta veya evinden asla çıkmayan yahut da bazı acil durumlar için nadiren çıkabilen, kendi ihtiyaçlarını bile başkası temin eden muhaddere bir kadın olursa, “zarar ve mukabele biz-zarar yoktur” [64]prensibi gereği, bunlar cebren de olsa mahkemeye getirilemez. Böyle durumlarda hâkim naip tayin etmeye yetkili ise, naibini davacı ile beraber hastanın veya muhaddere kadının yanına göndererek davalarını naibine dinlettirir[65].
bb) Cebren Dahi Mahkemeye Getirilememiş Olması
Davalının duruşmaya getirilmesi için cebir de kullanılabilir. Davet usullerini anlatırken de belirttiğimiz gibi, bu yanlış anlaşılmamalıdır. Cebren mahkemeye getirilmekten kasıt, davalının mahkemeye getirilmesinde, devlet güvenlik kuvvetlerinin de yardımcı olması demektir. Yoksa döverek, söverek mahkemeye getirmek değildir. Zira dövmek ve sövmek de bir cezadır. Cezayı vermeye sadece kadı yetkilidir[66]. Bu nedenle kaçak hasmın evine baskın düzenlemenin dahi caiz olmayacağını Hanefî hukukçular açıkça belirtmektedirler. Câizdir diyenler de, bu baskın yapma yetkisini sadece kadıya tanımaktadırlar. Bu baskının nasıl yapılacağını da, câiz görenler şöylece izah ediyorlar:
Bir şahsın diğer bir şahıs da alacağı olur. Borçlu, borcunu vermediği gibi açılan alacak davasına gelmeyerek evinde saklanır. Hâkim de durumu öğrenir. Adaletin gecikmemesi için hâkim güvendiği iki kişiyi yanına alır. Beraberlerinde kadınlardan ve görevlilerden bir gurubun da bulunması gerekir. Yardımcıları ve bu grup ile aniden davalının menziline gidilir. Yardımcıları evin kapısında bekler. Evin çevresini kuşatırlar, kaçmasını önlerler, önce kadınlar izinsiz eve girerler. Evin hanımlarına meseleyi anlatırlar. Sonra da erkekler girer, evi ararlar. Davalıyı bulamazlarsa kadınlara da aramalarını söylerler. Böylece operasyon tamamlanmış olur[67].
Şu nokta da çok önemlidir: Davalıdan dolayı başkasına karşı cebir kullanılması asla câiz değildir. Yani “hasmını duruşmaya getir” diye hiç bir kimse diğerini cebredemez. Buna göre, davalı kadının eşine “Hanımını hâkim huzuruna getir” diyerek baskı yapılamaz. Sadece kefil eğer kefil olduğu şahsı mahkemeye getirmeye muktedir ise, bu konuda ona baskı yapılabilir[68].
cc) Vekilinin Veya Diğer Naiplerinden Birinin Duruşmaya Gelmemiş Olması
Davalının duruşmaya gelmemiş sayılması ve aleyhinde gıyabî yargılama yapılabilmesi için, sadece kendisinin değil, naiplerinin de duruşmaya gelmemiş olması şarttır. Davalının naiplerinin duruşmada hazır bulunması yeterlidir. Davalı, davayı nâipleri aracılığı ile de takip edebilir. Ancak davalının yerine davayı takip etme yetkisine hâiz olan bu naipler kimlerdir? Şimdi bunları tesbit edelim:
- Davalının vekilidir. Davalının vekilinin gelmesi davalının gelmesi demektir. Bu nedenle davalının vekili gelmediği takdirde, gıyabî yargılama yapılır. Davalının vekili olarak duruşmaya gelen şahsın davaya vekâlet ehliyetinin bulunması gerekir[69]. Vekile gerçek nâib veya davalı tarafından tayin edilen nâib denmektedir[70].
- Kanunî temsilcisidir. Bunlara şerî nâib denilir. Dava ehliyeti olmayan davalının vasisi, velisi, kayyımı veya bazı hallerde kanunî müşavirinin de usulüne uygun olarak davet edilen duruşmaya gelmemiş olması şarttır. Vasi, ister mahkeme tarafından tayin edilmiş olsun (vasiiyy-i mansûb) isterse bizzat müteveffa tarafından tayin edilmiş olsun, (vasıyy-i muhtâr) farketmez. Bunların huzurunda dava rü’yet olunarak aleyhlerine karar vermek gerektiğinde, gâib olan müvekkil veya müteveffa veya küçük mahkûm addedilerek gâip aleyhine vekili, müteveffa veya küçük aleyhine vasi veya velisi huzurunda karar verildiği ilamda gösterilir. Yoksa vekil veya vasi yahut veli aleyhine karar verilmez[71].
- Vakfın mütevelli hey’etidir. Bu durumda vakfedeni veya vakıf malını ilgilendiren konularda vakfeden veya vakıf aleyhine karar verilir. Vakıf mütevellisinin gelmesi gıyabî yargılamaya engeldir[72].
- Müteveffanın leh ve aleyhindeki davalarda, mirasçılardan biri diğerlerinin nâibi sayılır. Yani mirasçılardan sadece birinin duruşmaya gelmesi diğerleri aleyhinde gıyabî karar verilmesine engel olur[73].
- Mirasdan doğan iştirak halinde mülkiyet ortaklarından biri diğerine davada nâip sayıldığı gibi, müşterek mülkiyetin ortaklarından biri ve diğer ortaklar namına ortak mal veya alacak hususundaki davalarda hasım olabilirler. Onların nâibi olarak duruşmaya gelebilirler. Ancak bu görüş İmameyn’in yani büyük Hanefi hukukçuları îmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’in görüşüdür. Buna göre, bir şahıs diğer bir şahıs aleyhine “Benim ile gâip olan filan şahsın ortaklaşa bu adamdan on altın alacağımız var” diye dava ve isbat ettiğinde, hâkim davalıyı on altın ile mahkûm eder. Fakat ilamın hükmünün icrası zamanında sadece hissesi olan beş altını alıverir. Diğer beş altın gâib geldikde ona verilir[74]. Ancak îmam-ı A’zama göre, iki ortakdan birisi, iştirak halinde mülkiyet dışında, diğerine naip olamaz[75].
- Alacaklıya karşı müteselsil iki borçludan birisi diğer borçluya nâip olabilir. Yani iki müteselsil borçludan birisi hazır bulunduğu zaman, diğer borçlu aleyhinde gıyap kararı verilemez[76].
- Bazı hukukçuların görüşüne göre, müteveffanın malı elinde bulunan üçüncü şahıslarda müteveffanın nâibi sayılır, örneğin müteveffa, ölüm hastalığında (maraz-ı mevtinde), bütün malını bir şahsa hibe ve teslim veya vasiyet etten sonra öldüğünde, başka bir kimsenin müteveffadan alacak iddiası sözkonusu şahsın huzurunda rüyet edilip karar verilebilir. Bu cihetle sözkonusu üçüncü şahıs müteveffadan nâip olur. Bazı hukukçulara göre, üçüncü şahıslar bu konuda hasım olamaz[77].
- Lehine vakıf yapılan şahıslardan biri diğerine nâip olabilir. Ancak bunun için, sözkonusu şahıslara vakıf yapıldığı isbat edilmiş olması gerekir[78].
- Hükmen nâiptir. Yani bir davanın hazır bir şahıs hakkında sonuçlandırılması, gâip bir şahsın hakkında da bir karar verilmesini gerektiren durumlarda, hazır şahıs gâip şahsın hükmen nâibi olmuş olur. Bu sebep olma da iki şekilde olur.
Birincisi: Davacının hazır ve gâip şahıslar aleyhine iddia ettiği hak aynı şey olmakla olur, örneğin, davacı, davalının zilyedi bulunduğu evin kendisine ait olduğunu iddia ve davalı da inkâr edince, davacı sözkonusu evi eski mâliki olan gâip bir şahıstan satın aldığını kesin delillerle isbat ederse, bu kesin deliller ile hem davalı ve hem de gâip mahkûm olur. Hatta gâip şahıs hazır olup da satım akdini inkâr etse muteber olmaz. Zira mâlikinden satın alma-ki bu davada iddia olunan da budur-elbette mülkiyete sebeptir. Bu davada mülkiyet ise hazır olan davalıdan dava olunuyor. Böylece davada davacı lehine verilen hüküm, gaip oları eski mâlik (gaip şahıs) aleyhinde de verilmiş gibidir[79].
İkincisi; davacının hazır ile gâibden iddia ettiği şey birbirinden ayrılması mümkün olmayan iki hak olur. Mesela, (A), (B), yi taammüden öldürüp de, (B)nin iki velisi bulunup velilerden biri gaip (C) ve diğeri hâzır (D) olmakla, hazır olan veli, katil aleyhine "Gaip veli kendi hissesinden (A)yı affetmekle benim hissem diyete çevrilmiş oldu” diye iddia ve (A) da inkâr eylese, davacı (D) kesin delille iddiasını isbat etse, iddiası kabul olunur. Bununla hem gâİp (C), hem de hâzır (D) aleyhine karar verilmiş olur[80].
Hazır aleyhine karar verilmesinin gâip aleyhine de karar verilmesi demek olan meselelerin esası budur. Hanefi hukukçusu İbn Abidin bu meselelerin yirmi dokuz mesele olduğunu söylüyor ve tamamına yakınını zikrediyor[81].
Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, davacının gâip aleyhine iddia ettiği hazır aleyhine iddia ettiğine sebep değil de şart olursa, konu tartışmalıdır. Biz bu tartışmaya girmeyeceğiz[82].
Hülasa, davalı, vekili veya sayılan nâiplerinden birisi duruşmaya gelmez veya getirilemez ise, ancak o zaman gıyapta yargılama yapılabilir.
c) Davalı Namına Bir Vekil-i Musahhar Tayin Edilmesi
aa) Tayin Usulleri
Usulüne uygun olarak davalı duruşmaya davet edildiği halde gelmez veya getirilemez ise gıyabî yargılamanın yapılabilmesi için, davalı namına duruşmada hasım olacak bir vekil tayin edilir. Duruşmaya gelmeyen ve getirilemeyen hasma hasm-ı mütevâri, bunun namına davayı yürütecek olan ve hâkim tarafından tayin edilen vekile de vekil-i musahhar tabir edilir[83]. Vekil-i musahhar tayin edilebilmesi için davetin usulüne uygun olarak yapılmış olması gerekir. Davet usulüne göre, vekil-i musahhar tayinini de iki safhaya ayırarak İnceleyebiliriz:
Birinci safha; genellikle İslam ve Osmanlı hukukunun ilk devirlerindeki tatbikattır. Buna göre; davacı davalının evinde olduğu halde kasden duruşmaya gelmediğini şahitle ispat ederse, hâkim davalının evini mühürler, davalının talebi üzerine duruşmada bulunması için onun namına bir vekil tayin eder[84]. Diğer bir görüşe (Ebu Yusuf'a) göre ise, hâkim davalının evine iki şahitle bir memurunu gönderir. Memur iki şahidin huzurunda davalının kapısında durarak şöylece çağırır: “Ey filan oğlu filan, filan hâkim sana tebliğ ediyor ki; filan hasmınla beraber filan gün duruşmaya gel. Yoksa senin namına bir vekil tayin edecek ve yargılamayı yapacak.’’ Bu işlemler üç gün, her günde üç defa tekrar edilir. Zira hâkim hakkı sahibine ulaştırmakla mükelleftir. Duruşmaya yine de gelmezse, vekili musahhar tayin ederek duruşmayı devam ettirir[85].
İkinci safha ise; Mecelle ve daha sonraki safhadır. Mecelle’ye göre davah mahkemeye gelmekten ve vekil göndermekten kaçınıp da mahkemeye celbi de mümkün olmazsa, davacının talebiyle üç defa mahkemeye davet varakası gönderilerek davet edilir. Gelmediği takdirde hâkim ona bir vekil tayin ederek davacının dava ve beyyinesini dinleyeceğini bir müzekkire ile davalıya tefhim eyler[86]. Bunun üzerine davalı yine mahkemeye gelmez ve vekil göndermez ise hâkim onun haklarını koruyacak bir şahsı ona vekil tayin (nasb) edip bu vekil muvacehesinde davacının dava ve beyyinesini dinler, delilleri inceler. Davacının iddialarını yerinde görürse gâip aleyhine karar verir. Zira bu şekilde de gıyabî yargılamada bulunmazsa, hakların ziyanına sebep olur. Halbuki hâkimin görevi hakkı hak sahibine vermektir[87].
bb) Vekil-i Musahharın Görevi
Vekil-i musahharın (hâkim tarafından davalı namına tayin edilen vekilin) görevi, gâibe vekâleten davacının iddiasını inkâr etmekten ibarettir. Deliller davayı inkâr edene karşı ikame edilebileceğinden, bu inkâr müddeanın ispatı için hukuki bir zemin hazırlamak içindir. Yoksa vekil-i musahhar, müvekkili namına savunma yapamaz. Yani meselâ müddeâbihi müvekkilim ifa etti yahut davacı müvekkilimi ibra etti, diye bir defi ileri süremez. Bunu ispata yahut davacıya yemin teklifine girişemez. Zira bir defi ileri süren şahıs, davacı niteliğine hâiz olur. Davacı için de vekil-i musahhar tayin edilemez. Ayrıca bu defileri davayı bilmeyen vekil-i musahhar ileri sürdüğünden mutlak yalan olur. Yargılama ise yalana bina edilemez[88].
cc) Vekil-i Musahhar Usulünün Münakaşası
Hanefi mezhebinde kabul edilen vekil-i musahhar usulü İmam Ebu Yusuf'un görüşüdür. Ebu Yusuf dışındaki Hanefi hukukçularından bir kısmı bu usulü reddederken bir kısmı da bu prosedürün takibine de gerek olmadan yargılamanın normal olarak yürütülmesi görüşündedirler, tıngırı Muhammed, kendisine atfedilen bir görüşe göre taraflar hazır olmadan yargılamanın yapılamayacağını ileri sürmektedir[89].
Son Hanefi hukukçuları, adaletin gecikmesini ve hakların zayi olmasını önlemek için, vekil-i musahhar usulünün reddedilmesine ve en azından bu konuda kolaylıklarla dolu olan Şafiî mezhebinin kabülüne taraftardırlar. Nitekim Osmanlı kanun koyucusu da, 1330/1332 tarihli Nizamname ile bu görüşü kanunlaştırmış ve vekil-i musahhar usulünü lağvetmiştir[90].
Bazı hukukçular ise, vekil-i musahhar usulünü zaruret için sadece baş meselede caiz olduğunu belirtmişlerdir. Bu beş mesele şunlardır.
- Hasm-ı mütevâri meselesinde ki yukarda zikredilmiştir.
- Bir şahıs muhayyerlik şartıyla bir mal satın aldıktan sonra, muhayyerlik süresi içinde akdi feshederek mebîi iade etmek istediğinde, satıcı gâib olursa hâkime müracaatla gâib namına vekil tayin ettirerek mebîi bu vekile iade edebilir.
- Lehine kefalette bulunulan şahıs kaybolduğunda onun namına vekil tayin edilebilir.
- Borçlu “Yarın borcumu ifa etmezsem karım boş olsun” diye yemin etmekle, o gün borcunu ifa edecek iken alacaklı gâip olsa, borçlu hâkime müracaat ederek gâip namına vekil tayin ettirerek, borcunu ona ifa eder. Artık borçlu yemininde durmamış sayılmaz.
- Bir şahıs karısına “Nafakanı sana ulaşdırmazsam beni boşayabilirsin” deyip de, kadın bunu fırsat bilerek boşanmak için kasden ortadan kaybolsa, kocası hâkime müracaat ile nafakayı karısı namına kabza yetkili bir vekil tayin ettirerek ona teslim eder[91].
C) Hükümleri
Yukarıdaki şartlar tahakkuk ettiği takdirde, gıyabi yargılamanın doğuracağı sonuçlar, günümüz hukukundakinden epeyce farklıdır. Bunları kısaca gözden geçirmekte fayda vardır:
a) Hüküm Gıyapta Verilir ve Davalıya Tebliğ Edilir.
Mahkeme vekil-i musahhar muvacehesinde davacının iddiasını ve şahitlerini dinler, delillerini inceler. İddiayı yerinde görürse, gaip aleyhinde hüküm verir. Ancak davacının iddiası sabit olmadığı takdirde, gıyabî hüküm de verilemez[92].
Gaip aleyhine verilen bu karar (gıyabi hüküm) davalıya tebliğ edilir[93]. Şöyleki: Hükmü havi bir şer’î ilam düzenlenir. Bu ilam lehine karar verilen şahıs tarafından icraya memur olan zata verilir. Bu memur dahi mezkûr ilamın bir suretini çıkararak davalıya gönderir. Yahut da hâkim gıyabi hükmü havi olan ilamı iki nüsha olarak tanzim eder. Bir nüshasını davacıya vereceği[94] gibi diğer nüshasını da görevli memurlar ile davalıya gönderir. Davalıya tebliğ olunduğuna dair elinden ilmühaber alınır[95].
b) Davalı İtiraz Etmediği Veya İtirazı Reddildiği Takdirde Gıyabî Hüküm İnfaz Ve icra Edilir.
Gıyabî hüküm kendisine tebliğ edilen davalı, hükme itiraz etmez ise, mezkûr hüküm hemen icra edilir. Eğer itiraz eder ise itirazın sonucuna kadar gıyabî ilamın icrası tehir edilir[96].
Hükme yapılan itiraz, defi’ niteliğindedir. Bu nedenle itiraz için, İslam hukuku hükümlerince belirlenmiş bir süre yoktur. Defi’ler, mahkemece, karar verilmeden ileri sürülebildiği gibi, karar verildikten hatta verilen karar icra edildikten sonra da ileri sürülebilir. Yani bir davada aleyhine karar verilmiş olan şahıs davayı defedebilecek bir sebep ileri sürerek def-i dava iddiasında ve yargılamanın iadesi talebinde bulunabilir. İddiası dinlenir, yeniden yargılama yapılabilir. Defi sabit olursa, evvelki hüküm iptal olunarak davacı davalıya ettiği muarazadan men olunur[97].
Yapılan izahlardan anlaşılmıştır ki, gıyaben mahkûm olan bir şahıs gıyabî hükmü öğrendiğinde, hükme itiraz etmesi için üç ay veya üç sene gibi, İslam hukukçuları tarafından belirlenmiş bir süre yoktur. Müruruzamana uğramadıkça def-i dava dinlenebilir[98].
Gıyaben aleyhine hükmolunan şahsın, gıyabi hükmü defi şu şekilde mümkündür: Davalı, aleyhine verilen gıyabî karar ilamını raptederek bir dilekçe ile Şeyhülislamlık makamına başvurur. Bu dilekçe evvelemirde Fetvâhâne-i Alî’ye ve oradan lüzum gösterildiğinde Meclis-i Tetkikât-ı Şer’iyeye havale buyurulur, bu meclis dahi parafe ederek dilekçeyi kararı veren mahkemeye gönderir. Osmanlımn son zamanlarında cari olan usul budur[99].
Gaip aleyhine karar verilmek için davacının iddiasının kesin delillerle sabit olması şarttır. Bu durumda davalı hazır olduğunda, mesela, müddeâbihi ifa ettiğini veya davacının kendisini ibra eylediğini veyahut şahitlerin tarafsız olmadıklarını ileri sürerek, defe ve verilen karan bozdurmaya teşebbüs edebilir. Bu deliler ile ilgili olarak normal davalardaki defi prosedürü uygulanır[100]. Yoksa davacı, örneğin, gâibden on altın alacağı olduğunu iddia ve şahitlerle iddiasını ispat ettikten sonra, şahitler tezkiye olunup sonra karar verilmişse, davalı itirazında borcunu inkâr etse bile, bu inkâr defi sayılmaz ve tekrar şahitlerin dinlenmesine gerek yoktur[101].
Gıyaben aleyhine karar verilen şahıs, davayı defe teşebbüs etmediği veya defi yerinde görülmediği takdirde, verilen karar gıyaben de olsa infaz ve icra kılınır. Yerinde görülmeyen defe misal olarak bir önceki paragrafta zikrettiğimiz durum hatırlanmalıdır[102].
V —OSMANLI HUKUKUNDAKİ TARİHÎ SEYİR VE GIYABÎ
YARGILAMANIN MÜNAKAŞASI
A) Genel Olarak Mecelle’de Durum Ve Sonraki Gelişmeler
Bilindiği gibi Osmanlı Devlet-i Âliyyesi, hukuk sistemi olarak İslam hukukunu, hukukî ekol olarak da Hanefi mezhebini kabul etmiştir. Elbette ki bu konuda da, yani gıyabî yargılama konusunda da, Hanefi görüşünü kabul etmiş bulunmaktadır.
Osmanlı’nın gıyabî muhakeme konusunda Mecelle’ye kadar Hanefi görüşünü benimsediğini şu fetva’dan hemen anlayabiliriz: “Zeyd’in Amr ile bir hususa müteallıka davası olmakla, Zeyd kadıya varıp Amr ya vekili hazır değil iken ol hususu dava ve müddeasına bazı kimesneler şehadet etmeleriyle kadı husus-u mezburu Zeyd’e hükmedip hüccet verse hükmü nafiz ve hücceti mutebere olur mu? El-cevap: Olmaz.” [103]Bu ve benzeri fetvalar, Mecelle’ye kadar Osmanlı hukukunda Hanefi görüşünün aynen benimsendiğini göstermektedir.
Mecelle’de ise yine Hanefi görüşü kanunlaştırılmıştır[104]. Osmanlı Şer’iye Mahkemelerinde, Mecelle’nin “Hükm-i Gıyabî” hakkındaki maddelerinde zikredilen (md. 1833-1836) cebirle de olsa mahkemeye celbi mümkün olmayan davalılara üç defa davet varakası gönderildikten sonra vekil-i musahhar tayini ile ilgili hükümlerin aynen uygulanacağı Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iye tarafından da teyit edilmiştir[105].
Hanefilerin kabul ettiği gıyabî yargılama prosedürü, zorluklara yol açacağı ve hakların ziyama sebep olacağı açısından tenkit edilmiş, en azından üç defa davet varakası gönderilmesinin bire indirilmesinin kamu yaran açısından zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Doktrinde bununla ilgili Mecelle maddesinin tadili de teklif olunmuştur[106].
Hanefi prosedüründeki zorlukları gören ve adaletin gecikmesini önlemek isteye bazı Hanefi hukukçuları da, hâkimlerin bu konuda Şafiî hukukçularını taklid edebileceklerine dair fetva vermişlerdir[107]. Zira Şafiîler gıyabî yargılama ile normal yargılama arasında nerdeyse hiçbir fark gözetmemektedirler. Sadece hâkimin daha titiz davranmasını gerektiren bazı şartlar tahakkuk edince, davete ve vekil-i musahhar tayinine gerek görmeden davalı gelmese de lehinde veya aleyhinde gıyabî karar verilebileceğini kabul etmektedirler [108]. Bazı Hanefi hukukçuları ise, Şafiîyi taklit yerine, gaip aleyhine karar verilmesinin kamu yaran ile kabul edilebileceğini söylemişlerdir[109]. İşte bu ve benzeri görüşlerin tesiriyle, Osmanlı Şer’iye Mahkemeleri, hasım mütevâri (kaçak) olmayıp evinde ikamet ettiği, memuriyeti veya işi başında vazifesini ifa ettiği halde dahi gıyabî hüküm vermeye başlamıştır. Bu ya Şafiî mezhebini taklid veya kamu yararı gereği sözkonusu görüşün benimsenmesinden başka bir şey değildir[110].
Daha önce de bahsettiğimiz gibi, doktrindeki bu gelişmeler karşısında, Osmanlı Kanunkoyucusu da bu uzun yargılama tarzının adaleti geciktireceğini anlamış ve Mecelle’nin kabul ettiği gıyabî yargılama tarzını Şafiî, Maliki ve Hanbeli görüşleri doğrultusunda değiştirmiştir. Bu hukuki düzenleme aynen şöyledir:
“Mehâkim-i Şer’iyede Birden Ziyade Davetiye Tebliği ve Muhâkeme-i Gıyabiyede Vekil-i Musahhar Tayini Usulünün Lağvı Hakkında Nizamname (17 Cemâziyelûlâ 1332/31 Mart 1330)
MADDE-I MÜNFERİDE- Mahâkim-i Şer’iyede birden ziyade davetiye tebliği ve muhâkeme-i gıyabiyede vekil-i musahhar tayini usulü mülgadır.
İş bu madde-i nizamiye tarih-i neşrinden itibaren muteberdir.
İşbu madde-i nizamiyenin icrasına Şeyhül-islam memurdur.”[111].
Şeyhülislamın icrasıyla mükellef olduğu bu nizamî madde, tesirini bundan sonraki usule ait hukuki düzenlemelerde de göstermiştir. Ancak bundan sonraki düzenlemelerde, gıyabî karara itiraz da süreye bağlanmıştır. 8 Cemâziyelâhire 1332/21 Nisan 1330 tarihli “usul-i Muhâkamât-ı Şer’iyeye Dair Bazı Mevad Hakkında Nizamname”ye göre [112]Şer’î mahkemeden vukubulan davete icabet etmeyenler hakkında gıyabî yargılama icra edilir. Gıyabî ilam aleyhine tebliğ tarihinden itibaren on gün zarfında kararı veren mahkemeye itiraz edilebilir. Tebliğ günü bu on günlük süreye dahil değildir. Süresi içinde itiraz edilmez veya yapılan itirazlar reddedilirse, gıyabî ilam vicahiye çevrilir ve infaz edilir[113].
B) USUL-İ MUHAKEME-t ŞER’ÎYE KARARNAMESİNDE DURUM
Gıyabî yargılama ile ilgili maddelerin esbab-ı mûcibelerinde, Şer’i Muharrem 1336/25 Teşrinievvel 1333 tarihli 65 maddelik ve Cumhuriyet dönemine kadar Anadoluda yürürlükte kalan “Usul-i Muhakeme-i Şer’iye Kararnamesinde [114] kendisini iyice göstermiştir. Ayrıca bu Kararname, her konuda olduğu gibi, bu konuda da, Batı Hukuku menşe’li “Usul-u Muhakemât-ı Hukukiye Kanunu Muvakkatf’nın [115]tesiri altındadır.
Gıyabî yargılama ile ilgili maddelerin esbab-ı mûcibelerinde, Şer’i Mahkemelerdeki davete icabet etmeyenlere karşı gerekli tedbirlerin alınmasıyla davaların görülmesinin gecikmesini önlemenin zaruri olduğu ve icabet etmeyenlerin cebren mahkemeye getirilmesinin sakıncaları bulunduğu ve gerekli yerlerde Usul-i Muhakemât-ı Hukukiye Kanunu muvakkatına (UMUHK) atıf yapıldığı belirtilmektedir[116].
Usul-i Muhakeme-i Şer’iye Kararnamesinin (UMUŞK) üçüncü faslı "Hükm-ü Gıyabî ve İtiraz Alel-Hüküm ve ttirazül-Gayr” başlığını taşımaktadır. Bu fasıldaki hükümlere kısaca göz atalım:
Yargılama için belirlenen günde davalı davete icabet etmediği takdirde, davacının talebi ile gıyabî yargılama icra olunur[117]. Davalı ve davacı ikisi de gelmezse dava tehir edilir [118]. Taraflardan biri gelmemekte veya vekil göndermemekte mazereti varsa mazereti ortadan kalkıncaya kadar dava bekletilir. Mazeretin ilmühaberle mahkemeye bildirilmesi gerekir [119]. Mazereti kabul edilmeyen ve verilen mehil içinde mahkemeye gelmeyen şahıs mütemerrid sayılır[120]. Mütemerrit taraf davacı ise, davalı yargılamanın sukutuna dair gıyabî bir karar talebinde bulunabilir[121]. Gelmeyen taraf davalı olursa, davacı gıyabî karar verilmesini isteyebilir. Mahkeme de kararı verir, ilamı hazırlar. Davalıya sadece def-i dava hakkı kalır[122].
Gıyaben sadır olan hükmün tebliği tarihinden onbeş gün zarfında hükme itiraz edilebilir. Onbeş gün geçtikten sonraki itiraz ve defi iddiaları kabul edilmez ve gıyabî hüküm vicahi hale çevrilir, kesinleşir[123]. İtiraz süresi içinde hükme itiraz etmeksizin mahkûmunaleyh vefat ettiği takdirde, gıyabî ilam müteveffanın mirasçılarına ve içlerinde yetim varsa vasilerine tebliğ edilir. İtiraz süresi, işbu tebliğ tarihinden itibaren yeniden cereyana başlar [124]. Belirlenen günde hükme itiraz eden taraf gelip de itiraz edilen taraf gelmediği takdirde, itirazın kanuni süresi zarfında yapıldığı ve meşru bir defi havi olduğu anlaşılırsa, itiraz eden tarafın talebiyle gıyabî hükmün feshine ve itiraz edilenin yargılama hakkının muvakkaten sukutuna karar verilir[125].
itiraz eden ve edilen tarafların ikisi de gelmezse, davanın görülmesi taraflardan birinin müracaatına talik edilir ve son muamele tarihinden itibaren altı ay dava takip edilmezse itiraz evraklarının iptaline karar verilir. Bu surette itiraz eden taraf, itirazını yenilemedikçe gıyabî hüküm kesinleşmiş olur[126]. Yalnız itiraz eden tarafın gelmemesi halinde, itiraz dilekçesi reddedilir[ l27]. Şer’î Mahkemelerden sadır olan ilamlar aleyhine yararı olan üçüncü şahıslar da itiraz edebilir[ 128].
VI —İSLAM CEZA HUKUKUNDA GIYABÎ YARGILAMA
İslam ceza hukukunda gâib aleyhinde hüküm verme konusunda yaptığımız araştırmalar sonucu şunları tesbit edebildik:
a) Hanefi Mezhebi
Hanefi mezhebi İle alakalı fıkıh kitaplarının “gaib aleyhine hüküm verilmesi” bahislerinde, ceza davaları ile ilgili açık bir hüküm yoktur. Ancak hasm-ı mütevârî (kaçak hasım) tabiri içinde, ceza davasından kaçıp gizlenen basımlar da kasdedileceği muhtemel ise de, açık bir nakil olmayınca bir şey söylemek de doğru değildir. Ayrıca fıkıh kitaplarında ve bu arada Ömer Hilmi Efendi’nin ceza hukuku ile ilgili “Miyâr-ı Adalet’inde bulunan şu hükmü görüyoruz: “Kısas hakkında şahadet aleş- şahâdet (şahadete şahadet) ve kitabül-Kâdi ilel-Kâdî (hâkimin hâkime yazılı olarak gönderdiği haber) kabul olunarak hükmetmek caiz değildir.” [129] Kısas davasında kabul edilmeyince, diğer ceza davalarında evleviyetle kabul edilmeyecektir. Hukuk davalarında kabul edilen bu işlemlerin ceza davalarında kabul edilmemesi, gıyabî yargılamanın da kabul edilmeyeceği fikrine insanı ister istemez götürüyor. Kesin bir şey diyemiyoruz.
B) Şafiî Mezhebi
Şafiî mezhebi ile alakalı fıkıh kitaplarında bu konu ayrıca incelenmiş bulunmaktadır. Ancak bu eserlerden öğrendiğimize göre, Şafiî hukukçuları da bu konu hususunda üç guruba ayrılmış bulunmaktadır.
Birinci gurup hukukçular, gâib aleyhinde hüküm vermenin kayıtsız şartsız câiz olduğunu, bu konuda hukuk davaları ile ceza davaları arasında herhangi bir fark bulunmadığını belirtiyorlar[130].
İkinci grup hukukçular ise, ceza davalarında gaip aleyhine hüküm vermenin kesinlikle câiz olmadığını ileri sürmekte ve neden olarak da şu gerekçeyi ileri sürmektedirler: insan canına kıymak ve had cezalarını uygulamak şahsın temel ve hürriyetleri ile alakalı bir konudur. Hz. Peygamberin tavsiyesi gereği, had cezaları mümkün mertebe şüphelerle defedilmeli ve bu cezaların tatbik kapısı fazla genişletilmemelidir. Bütün bu sebeplerle, ceza davalarında gâib aleyhine hüküm vermeyi kabullenmemek daha yerinde olacaktır[131].
Üçüncü gurup ise, ceza davaları arasında bir ayırım yapma yolunu tercih etmişlerdir. Bilindiği gibi İslam hukukunda davalara konu olan haklar bir kaç çeşittir. Bir grup haklara Allah hakları denir ki bunlar özel şahısları değil âmme yararını ilgilendiren kamu haklarıdır. Had cezalarının çoğunluğu bu çeşit hakların içinde mütalaa edilmektedir. Zina, hırsızlık ve içki içme ile ilgili had cezaları gibi, işte bu üç had cezası ve bunlarla ilgili yine kamuyu ilgilendiren tazir cezaları ile alakalı ceza davalarında, gâib aleyhine hüküm verileceği kesinlikle kabul edilmemektedir. Zira bunlarda müsamahayı esas tutmak ve mümkün olduğu kadar bu cezaları defetmek temel esasdır. İkinci gurup haklar ise kul haklarıdır. Bunlar hukuk davalarının konularım teşkil ederler. Üçüncü gurup haklar, hem Allah hem de kul hakkı vasfına hâiz haklardır, ancak kul hakkı vasfı ağır basmaktadır. İşte kısas hakkı bu gurupta mütalaa edilir ve dolayısıyla konusu kısas olan ceza davalarında gaip aleyhine hüküm vermek câiz olur. Dördüncü gurup haklar ise, Allah hakkı olma vasfı kul hakkı olma vasfına ağır basan haklardır. Kazf (zina iftirası) da bu gurup haklardandır. Ancak kazfı ilgilendiren ceza davalarında gâib aleyhine hüküm verilmesinin câiz olduğu, bu gurup hukukçular tarafından belirtilmiştir. Son olarak şunu belirtmek gerekir ki mal varlığını ilgilendiren kamu hakları ile ilgili davalar, bu konuda normal hukuk davaları gibi mütalaa edilmiştir[132].
VII -SO N U Ç
Tarih boyu değişik hukuk sistemlerinde değişik şekillerde düzenlenen ve günümüzde de hâlâ tartışma konusu olmaya devam eden gıyapta yargılama müessesesi ile ilgili araştırmalarımızı özetlemiş bulunuyoruz. Bu araştırmalarımız sonucu görülmüştür ki, İslam Hukukçuları konuyu “El- Kazâ Alel-Gâib” başlığı altında incelemişler ve bununla da, hem duruşmadan kasden kaçan ve davet edildiği halde duruşmaya gelmeyen davalılar, hem de gâib olduğundan yani yargılamanın yapıldığı yere gelemeyecek kadar uzakta bulunan veya nerde olduğu bilinmeyen gâib davalılar aleyhine gıyapta yargılama yapılmasını kasdetmişlerdir. Görüldüğü gibi kapsamı geniş tutulmuştur.
Maliki, Şafiî ve Hanbelî hukukçular, davacının davalının vekili bulunmasa da hakkını mahkeme huzurunda talep edebileceğini ve hâkimin de dava konusu şey kesin delillerle ispat edildiği takdirde, gâib (zikrettiğimiz geniş anlamda gâib) de olsa, gıyapta yargılamayı yapıp hüküm verebileceğini kabul etmişlerdir. Başta Hanefî hukukçular ve bu arada Kâdî Şüreyh, Ömer b. Abdülaziz. ve müçtehit İbn-i Ebî Leyla da, davalı yerine davayı yürütecek bir vekil veya vasi bulunmadıkça, çok istisnaî bazı hallerin dışında, gâib aleyhinde yargılamanın yapılamayacağını ileri sürmüşlerdir.
İstisnaî hallerin başında vekil-i musahhar tayini yoluyla, gıyapta yargılamanın yapılması hali gelmektedir. Gerçekten 1330/1907 yıllarına kadar altıyüz seneye yakın Osmanlı Hukukunda da kabul ve tatbik edilen bu usul, davalının zorla da olsa ve mahkemece yapılacak üç davete rağmen mahkemeye gelmemesi halinde uygulanır. Bu durumdaki hasma hasm-ı mütevârî (kaçak hasım) ve onun namına hâkim tarafından tayin edilen vekile de vekil-i musahhar denir. Üç defa davet usulü, tarihin seyrine göre değişik şekillerde uygulanmıştır. En son aldığı şekil, Mecelle’nin kabul ettiği davet varakası gönderme usulüdür.
Osmanlı’nın son zamanlarında bu üç defa davet usulü de çeşitli tenkitlere maruz kalmış, özellikle adaleti geciktirmesi açısından yapılan tenkitler yerinde görülerek bu tenkitler doğrultusunda hukuki düzenleme yoluna gidilmiştir. Yani 17 Cemâziyelûlâ 1332/31 Mart 1330 tarihli Nizamname ile Şer’î Mahkemelerde birden ziyade davetiye tebliği ve gıyabî yargılamada vekil-i musahhar tayini usulü ilga edilmiştir.
Gıyapta yargılama sonucu verilen hüküm davalıya tebliğ edilir. Davalı itiraz etmediği veya itirazı reddedildiği takdirde gıyabî hüküm infaz ve icra edilir. Bu itiraz bir defi niteliğinde olduğundan, itiraz için belli bir süre yoktur. Müruruzamana uğramadıkça defi dava dinlenebilir. Osmanlı’nın son zamanında bu itiraz belli bir süreye bağlanmıştır,
1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer’iye Kararnamesi ise, mahkemelerin davetine icabet etmeyenlere karşı gerekli tedbirlerin alınmasını, cebren mahkemeye celbin kaldırılmasını ve yargılama için belirlenen günde davalı davete icabet etmediği takdirde, davacının talebi ile gıyabî yargılamanın yapılmasını hükme bağlamıştır, itiraz süresini ise, on beş günle sınırlanmıştır.
İslam hukukçuları, gıyabî yargılama hususunda, hukuk davaları ile ceza davaları arasında tefrik yapmış bulunmaktadır. Ceza davalarında Hanefi hukukçular gıyapta yargılamaya taraftar gözükmezken, Şafiîler ceza davalarında da bazı istisnalarla beraber gıyabî yargılamayı kabul etmişlerdir.